美国联邦最高法院对外国法的态度
林彦;杨珍
【摘要】在比较法意义上，美国联邦最高法院围绕外国法所展开的争论与我国学者有关法律移植与本土化的争论具有一定的同质性。尽管国家之间仍然是以国边界作为制度区分的主要物理尺度，但这一尺度正日益受到以自由迁徙、自由贸易和自由信息等为特征的全球化的挑战。在这一背景下，我们需要思考的是如何在主权的制度功能削弱的情况下保持本土制度创新的生命力，但与此同时又能避免因一味地强调特色而失去学习的动力以至于被国际社会孤立。同时，就法律移植与本土化之间的关系以及优劣得失更有意义的讨论应当以具体制度或法律问题为起点，而不能停留在非此即彼的意识形态阶段。
【关键词】美国联邦最高法院；外国法；法律移植；全球化
【全文】
一、研究目的
自上世纪80年代末开始，法律移植就成为学界热议的一个话题。[1]在全球化背景之下，对这一主题的讨论丝毫没有过时的迹象，而依然是一个现在时。尽管我国学界有关这一话题的讨论不断地在深化，但从总体上还是出现一些失衡的态势。这主要表现在以下三个方面：首先，研究更多地强调法治后进（起）国家和地区学习、借鉴乃至全盘接受法制先进国家理念、制度和经验的必要性并介绍相关的借鉴实践，而较少涉及法治先进国家如何看待法律移植以及外国法的问题。[2]其次，大部分研究聚集于从宏观层面对法律移植的利弊进行辩论，而鲜见在某一（些）具体制度层面具体分析引入外国法的得失。[3]最后，大多数学者专注于在立法层面上讨论法律移植与本土化之间的关系，而较少去探究如何在司法实践中处理好这一对关系。
为丰富学界对法律移植与本土化之间关系的讨论，本文拟通过美国联邦最高法院对于是否应当以及如何借鉴外国法的争论的介绍作为引玉之砖。
二、历史、争论的由来及其影响
（一）历史上对外国法的态度
尽管围绕借鉴外国法展开争论是近二十年来出现的新现象，美国政治精英以及美国联邦最高法院早在200多年之前就已经关注及借鉴外国法了。
美国不少开国元勋都具有开阔的国际视野，并将美国的制度建设与国际舆论、国际空间紧密地联系起来。《独立宣言》的开篇便宣称，“出于对人类舆论的庄严尊重（a decent respect to the opinions of mankind），必须把驱使他们独立的原因予以宣布。”另一份伟大的建国指南文献——《联邦党人文集》强调，设立“精选且稳定”的参议院的目的之一是为了通过其制定良好的政策赢得外国的尊重、进而提升民族荣誉感。联邦党人指出，“理解国际舆论与否，不但对于获得别国尊重和信任是必要的，也是值得别国尊重和信任所亟需的。”[4]“注意别国对自己的评价是很重要的。……如果美国一切举措，均能事先在人类公平舆论面前考察一下其是否公正适宜，美国岂不会避免多少轻举妄动么？”[5]托马斯·杰斐逊也曾经宣称，国际公法（law of nations）是“美国法律制度……不可分割的组成部分。”[6]此外，包容的胸襟以及开放的国际视野也直接地体现在了美国联邦宪法的条文之中。例如，其第一条第八款规定，国会有权“界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行”。
同时，美国联邦最高法院几乎从其诞生之日起就开始关注、借鉴国际法以及外国法。[7]第一任首席大法官约翰·杰伊曾在Chisolm v. Georgia一案中指出，美国“通过跻身世界国家之林，已经接纳了国际公法。”[8]1804年，该院明确宣称，“如果存在其它的解释，联邦国会的立法就绝不能被解释为可以违背国际公法。”[9]1815年，马歇尔首席大法官同样指出，除非有法律存在相反的指令，“本院受到构成我国法律制度组成部分的国际公法的约束。”[10]
在作为司法审查制度奠基石的马伯里诉麦迪逊案中，我们也能轻易地发现英国法实践和理论的影子。在谈及救济权对于公民自由的重要性时，马歇尔大法官指出，“政府的首要职责之一就是提供这种保护（即在公民权利受到侵害时提供救济）”。接着他说，“在大不列颠，国王通过请愿（petition）的方式被起诉，而他从未拒绝服从他的法院的判决。”[11]同时，他还多次援引了布莱克斯通的《英国法释义》第三卷的相关论述说明救济权的必要性[12]以及为书面训令（mandamus）提供定义并证明其效力。[13]此外，马歇尔还通过援引曼斯菲尔德勋爵的判决意见说明书面训令所具有的执行力。[14]
可以毫不夸张地说，美国联邦最高法院从未间断过对外国法的关注和借鉴，即使那些具有重大影响的案件也不例外。[15]在此仅撷取数例作为说明。内战之前，美国法院在与奴隶有关的案件中经常参考外国判例，尤其是涉及有关奴隶在蓄奴与废奴辖区之间流转迁徙的案件中。[16]在作为内战间接导火索的著名的斯科特案中，联邦最高法院正反双方的大法官则围绕着斯科特是否能被认定为美国公民、应当适用哪一州（密苏里、伊利诺依、还是明尼苏达？）的法律来确认斯科特的身份、国会是否拥有在美国国土上禁止奴隶制的权力以及第五修正案的正当程序条款是否禁止国会将奴隶身上所包含的财产权视为非法等四个问题大量地引用外国法和判例。[17]
1887年，联邦最高法院拒绝将宗教义务作为违反法定的一夫一妻义务的抗辩理由。首席大法官韦特（Waite）指出，“在北欧和西欧国家，一夫多妻制始终是令人厌恶的，并且在摩门教会建立之前，这几乎只是亚洲和非洲人的一种独特的生活方式”[18]。他同时指出，二婚在普通法中是无效的；并且从英国早期历史开始，一夫多妻便被视为反社会的罪行。[19]
在1905年的洛克勒案中，执笔反对意见的哈兰大法官通过对澳大利亚、英国、丹麦、挪威、瑞典、法国、瑞士、德国、比利时、意大利、奥地利、俄国等12国最长工作时间的比较之后，指出纽约州议会为该州面包房工人设定每天10小时的最长工作时间是一个合理的立法判断。[20]
在著名的钢铁厂征收案中，杰克逊大法官在比较了德国、法国与英国的紧急权配置方案之后指出，尽管这些外国经验无法对究竟由哪个部门行使紧急权下定论，但是这些经验的确表明只有当该项权力受到行政机关以外的机关控制时才符合自由政府的目的。[21]
1958年，首席大法官沃伦在Trop v. Dulles案中指出，“世界上的文明国家几乎一致主张不能将剥夺国籍作为惩罚犯罪的手段。”[22]这也开启了将外国实践作为判定某一刑罚是否达到“残酷且异常”、以及该刑罚是否违反“标志着一个成熟社会进步的不断演进的尊严标准”（"evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society"）[23]的参考标准的先河。随后，在讨论某种死刑实践的合宪性案件中外国法从未缺席过。1977年，联邦最高法院指出，“根据1965年针对世界上60个国家所作的一份调查，只有3个国家保留对强奸但未致人死亡的人适用死刑。”[24]从而，该院将此种死刑执行方式宣布为违宪。1982年，最高法院再次提到，“重罪谋杀原则在英国和印度都已经废除，在加拿大以及相当数量的英联邦国家受到严格的限制，而在欧洲大陆闻所未闻。”[25]这也为在美国废除重罪谋杀死刑铺平了道路。
