如何理解这一现象?有的学者据此认为中国没有罢工权,这是欠妥的。因为依据通说及宪法惯例,宪法规定的权利只是立宪者认为最重要的权利,具有列举性,宪法没有规定的权利并不等于没有此项权利。如果依宪法规定为边界划定人民权利的范围,则人民许多原本享有的权利就会因“宪法未载”而被剥夺。以宪法无明文规定推定人民没有罢工权的推理背后是一个“权力创造权利”的逻辑,是反民主的。关于公民权利的推定,应当遵守“法无禁止即自由”的推定,宪法没有禁止,就是人民自由的范围。我国宪法没有禁止罢工行为,只能以此推论中国公民可能有罢工权(如果没有具体法律禁止的话),只是宪法没有明文规定而已。
这只是从一般理论上来论证罢工权,显然会引起很大的争议。即使不同意上述理解也没有关系。事实上,我国已经有罢工权的制定法:《经济、社会和文化权利国际公约》。我国政府早在1997年10月27日就签署了该公约,2001年2月28日,全国人民代表大会常务委员会通过了《关于批准<经济、社会及文化权利国际公约>的决定 》。依据这一决定,2001年5月27日,《经济、社会和文化权利国际公约》已在我国正式生效,成为我国正式的法源。《经济、社会和文化权利国际公约》第八条第一款(丁)项规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。”必须指出,上述全国人民代表大会常务委员会《关于批准<经济、社会及文化权利国际公约>的决定》在加入时所作的相关声明中,并没有对第八条第一款(丁)项作出任何保留性声明,因此该项罢工权规定的法律性是不容怀疑的。
二、罢工权有没有必要?
长期以来,我国社会各界、包括法学界、尤其是名家大多对罢工权持反对态度,或者“保持沉默”,这需要进一步解放思想。罢工权是现代工业社会一项基本人权,它从工业革命的英国传播到现代世界各国,经过了全社会(主要是工人阶级)200多年的努力。原来各国法律都禁止罢工,但是随着工人运动的发展,特别是随着马克思主义工人队伍的壮大,罢工权成为雇员的基本人权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律,法国于1864年解除了罢工的禁令,此后,罢工权迅速在工业国家普及。1966年《经济、社会和文化权利国际公约》通过以后,罢工权成为一项全球通行的人权。那么,作为工人阶级斗争成果的罢工权为什么在工人阶级的国家中反而受到质疑呢?一个重要的原因是对罢工权认识的偏差。
第一,对罢工权的认识过于政治化,将罢工权看作是工人阶级与资产阶级争统治权的权利。罢工权既然是工人阶级争统治权的权利,当工人阶级取得了统治地位以后,它自然就失去了存在的价值。这种认识是片面的。罢工权在本质上是经济权利,不是政治权利。关于这一点,只要看罢工权出现在《经济、社会和文化权利国际公约》中就明白了,它不在《公民权利和政治权利国际公约》里。罢工权原本是工人阶级在工业社会的框架里为提高经济收益而集体与资方谈判的权利,它的目的与结果都是经济性的,而不是政治的。罢工权解决的关系本身也决定了罢工权的非政治性:罢工权解决的是具体的雇佣者与被雇佣者的关系,不是整体“工人阶级与资本家阶级”的关系。只要我们认识到这一点,就理解了罢工权的真正社会价值:它在失衡的劳资关系中进行平衡,使劳资关系双方达于力量的适度均衡,以“罢工”这种工人集体行动的方式牵制雇佣者的“经济权力”。