应当指出两点,一是上述文件在当时“以政代法”的时代里,其实就是中国的法律,所以说,即使在1950年代,中国也不是没有罢工法;二是当时的领导人的法律思想中有很强的民主法律意识:法无禁止即自由。文件在讲到允许罢工的理由时贯彻的就是权利推定原则:罢工“并不违反宪法,没有理由加以禁止。”[13]
1975宪法在总体上是不成功的,但是在罢工权问题上却是继承了1956年中国共产党八大的理性传统,不能因为它发生在1975年就否定它的价值。一个简单的证据就是,阶级斗争为纲思想是在1960年代才逐步形成的。1982宪法之所以没有载入罢工权,其实是一种权宜的考虑——当时文革刚刚结束,种种社会乱象充斥社会,经济已经到了崩溃的边缘,这一切促使当时的立法者把社会稳定放在第一位。同时,由于文革的影响,其时人民滥用民主权利、特别是滥用罢工权的现象十分普遍,以至于正常的生产行为在许多地方都已经停止。正是为了解决这些特殊时代的特殊问题,立法者才没有在宪法中载入罢工权。
单单这样来论述罢工权的必要性可能会陷入“语录战”,让我们从实际出发来看罢工权的正当性。中国需要罢工权恰恰是中国当代社会实际的需要。这个实际是什么?大的实际有两个:一是社会主义市场经济;二是“世界是平的”,中国已经是世界的一部分。关注这两个大的实际,我们就可以看到罢工权对于当下中国的极端重要性。
首先,从权利论证的角度来看,罢工权是一项重要的人权。这又可以从几个方面来认识。第一,罢工权是《经济、社会和文化权利国际公约》规定的人权,第98号《国际劳工公约》中关于组织权利和集体谈判权利的规定,也隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中,罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中,涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为:在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段;罢工行动属于第87号《国际劳工公约》规定的工人组织的权利。[14]第二,从权利逻辑来说,罢工权是劳动基本权的必要构成,既然承认劳动权是重要的人权,就没有理由不承认罢工权。而且,我国2004年的宪法修正案已经明确规定“国家尊重和保障人权”(第24条)。第三,从比较法的角度看,罢工权在大多数国家属于宪法权利。依据联合国文件,截止于2008年2月28日,A公约共有成员国157个,另有5个国家:伯利兹,(Belize 拉丁美洲)、古巴(2008年2月28日签署)、巴基斯坦、南非、美国签署而没有批准。[15]两者加起来是162年国家。在那些没有加入A公约的国家中,也不能排除已经存在罢工权的;即使在制定法上没有规定罢工权的国家中,也不能排除存在事实上承认罢工权的国家。因此,说“罢工权是现代市场经济国家中普遍性的权利”是不为过的。
其次,从政策性论证途径来看,我们更没有理由不承认罢工权。这也可以从几个方面来论证。第一,从社会利益的角度来看,罢工权有利于提高我国的国际声望。罢工权是世界文明国家都承认的权利,中国作为联合国常任理事国没有理由不承认,承认它,当然有利于提高我国的国际声望;第二,罢工权是工人与雇主间合理交往的制度建构,通过它,可以防止工人与雇主间矛盾的激化,有利于工人与雇主间矛盾的合理解决,同时,也可以防止雇主过分利用经济上的强势压迫工人,还可以减少工人通过非法途径破坏雇主利益的行为;第三,罢工权有利于提高工人的收入,防止形成赤贫阶层,赤贫阶层对于社会稳定与民主自由都是非常不利的;第四,有利于提高我国在全球市场经济体系中的地位。2001年我国正式成为世界贸易组织的成员,而世贸组织对于社会条款(social clause)的核心内容的强势推进的趋势以及国际劳工组织倡导的核心劳动标准,都对它的成员产生起码是道德上的压力,一个不承认罢工权的国家,无疑将影响它的产品的国际竞争力。