（三）特别认知是客观归责要考虑的一个因素

　　在犯罪成立的判断上，客观归责论者认为构成要件实现的意义是：行为人所认识的风险实现了，行为人的计划实现了。对错误的定义是：在规范的基础上，行为人所认识的和引起结果的客观可归责的制造风险行为是否一致，行为人是否达成了或错失了他的目标。这表明除了客观归责判断之外，还需要做主观构成要件的判断，判断的依据是客观构成要件要素。行为的客观面如果和客观构成要件要素对应，客观构成要件即合致，而行为的主观面，即行为人的认识和意欲，如果与客观构成要件要素有应合关系( Deckungsverhaltnis )，则主观构成要件合致，这就是对应理论(Kongruenzdogma)。可以图示如下{12}

　　行为人的特别认知(Sonderwissen)在客观归责理论领域是值得探讨的问题。故意包括知与欲两个要素，前者是故意的认知要素，后者是故意的决意（意欲）要素。如果认为构成要件行为是客观上制造了不被容许的风险的行为，行为的不法是客观的法秩序已经决定的，则只有认识到这种客观上为法秩序所不容许的制造风险行为，才可能有故意。为了说明客观不法决定主观不法，需要放弃故意当中决意的要素，所以客观归责论者多主张客观的故意概念。然而意欲可以属于别的犯罪论体系阶层，却决不可能被放弃，因此将意欲列入罪责阶层是必然的解决方法{13}。值得注意的是，罗克辛创立客观归责理论，却强调故意不可能被客观化，另一客观归责理论的代表人物雅科布斯也没有真正放弃故意的意欲要素。

　　考夫曼认为，要判断是否制造了危险，以及判断该危险是否实现了结果，除了要有从事相关活动的一般谨慎的人的知识外，还要有行为人的特别认知。如果赞成这个看法，将把行为人的认知要素，由故意的领域前移到客观构成要件上，也就是要将行为人的认知纳入客观构成要件中考虑。这样的结果是，故意的整个认知要素，必须被推到客观的构成要件层面，这时在故意中就剩下决意的要素了。但更进一步分析，犯罪要素的变动，影响了解释学的架构，整个行为故意也还要移位{14}，或者行为故意就没有存在的必要。只要在客观构成要件中先考虑认知要素，接着在主观归责时考察决意要素即可，不必强调故意的存在{15}。但罗克辛在讨论过失犯时提到，具体的要素并非固定地被定位在犯罪论体系结构的某个位置上，也就是说，不是任何心理的标准一定要被归类为主观的构成要件。在司法实务中不可避免地经常会涉及主观的、内在心理的因素，只要符合是否以及到何程度，主观的或客观的要素在行为归责、不法归责以及责任归责的观点下是重要的说法，不必严格定位要素的归属范围。因此，某些主观的因素对于客观归责也能有重大意义。这也就是将行为人的特别认知在客观构成要件中予以考察的缘由。

　　客观归责的基础不仅在于客观要素，也在于主观要素。所以，在判断是否制造了不被容许的危险这个问题时，一个行为人在行为前主观方面的认识虽然是具有决定性的，但是这一行为人仍必须拥有个别行为人的特殊认知。行为人的特殊认知即主观要素，成为认定制造危险并因而予以客观归责的依据。客观归责理论强调不法的重心在客观构成要件，而风险是否被容许，以风险是否足以导致法益被侵害为判断根据。风险能否导致法益被侵害，有一般生活经验上的客观标准可以作为判断依据，与行为人有无认识或如何认识，并没有直接的关系。当行为人所认识的是一般生活风险时，不能认为行为人已借着行为制造了不被容许的风险，而在行为人认识了一般人所不能认识的高度风险，该风险足以导致法益受害时，例如继父甲事先偶然得知下一个车站的轧辙器操纵工人丙喝醉了，于是将继子乙置于火车上，火车与其他列车发生对撞，乙因而死亡，行为人即已制造了不被容许的风险。但如果甲不知道丙的情况，那么甲因为没有制造不被容许的危险，即使事先有希望乙搭火车发生意外的意图，也要排除故意杀人构成要件的成立。甲同样将乙送上火车的行为，归责上却有不同结论，这与法律上不重要的（罗克辛）或社会相当的（维尔泽尔）、不被禁止的或被容许的概念无关，这是属于行为人对意外有特别认知的情况。因此，客观的风险是不被容许的风险，并不完全与主观构成要件无关、和行为人的故意或过失无关{16}。根据上述分析，客观归责理论强调故意的重心在客观构成要件、不法的重心完全在客观构成要件的观点，就无法完全贯彻，罗克辛因此必须承认：对不容许风险的认识是客观归责的一个重要因素{17}。