四、司法职业化与司法民主

　　理解这一问题首先要简单说一下司法职业化。学界将司法职业化一词看作是与司法民主化相对应的词显然是误解。司法职业化的对应词是“司法非职业化”。简单来说，司法职业化就是由具备法律专业知识的、以司法为职业的人专司审判。与司法职业化相对的司法非职业化是指没有法律专业知识的人来司法。这包括两种情况：一是指没有法律专业知识的人以“业余法官”的身份参与司法，上述大众司法属于这一类；二是没有法律专门知识的人从事司法职业，他们的职业是司法，但是他们没有司法职业知识。复员军人进法院、一般干部（受过法律专门知识教育与训练者除外）任法院院长（同一法院中级别最高的法官）属之。这两种非职业化司法在我国长期存在。这两种非职业化司法对司法民主有利还是不利？或者利弊相较孰轻孰重？这得看一下现代司法权的历史。

　　马克思恩格斯认为，司法权的崛起是社会分工的结果。在西方，14、15世纪开始了现代的社会分工，“正是在这样一个时期，法院的权力开始获得重要的意义；而在资产阶级统治下，当这种广泛发展的分工成为绝对必要的时候，法院的权力达到了自己的最高峰。”[31]这告诉我们，正是在司法现代化的过程中，司法权成为一项重要的政治权力，成为民主制度不可或缺的一项重要权力。也正是在同一历史过程中，司法完成了由非职业化向职业化的转换。这说明一个事实：在社会分工潮流中产生的职业化司法是现代化过程的产物，司法现代化就是司法职业化的过程。正是职业的司法取代了非职业化的民众司法，才使法律和司法的高度形式化成为可能，才使间接民主成为可能。

　　西方是这样，中国呢？

　　进入有文字记载的历史以来，中国的司法就是非职业的。中国的大老爷升堂，其裁判权威源自权力，而不是职业知识；审判是显示官方权威的场所，法律愚民是题中应有之义，律师当然被禁止。如果用西方的话语体系来说，这属于“压制型法”下的“压制型司法”。与西方“民众的非职业化司法”不同，中国的非职业化司法的主流不是大众司法，而是“没有专业知识的、非专职的官员”司法。

　　中国古代司法的非职业化这一判断建立在以下两个事实之上：一是作为常态，司法没有成为一项专门的职业，审判只是行政官的一项职权，更没有形成吃法律饭的律师职业；二是即使是某些具有专门司法性质的职位，它的任职也不需要专门法律知识，从事与法律有关的事务的官员可以与其他官员互调。在前科举时代，当官凭的是出身（例如魏晋南北朝的九品中正制），在科举时代，“科班”出身的官员绝大部分出身于明经科，明法科招收人数很少，许多朝代甚至根本不开明法科。科班出身的如此，靠捐钱、身份、恩宠得来的官员的法律知识便可想而知。与此相应，中国古代没有专业的法律知识传授机制，更没有法律职业培训机制。因此造成了这样一种中国特色：中国绝大部分官员都具有审判职能，[32]但是他们都不具备法律专门知识。这有晚清沈家本任职西曹时看到的景象为证：东三省的官吏“多不知刑名事”。[33]

　　晚清以降西风袭来，中国社会迅速现代化。现代化的社会法律需求猛增，与素重法律的西方的交往同样需要法律知识，因此，法律作为专门知识就日益为社会所重，法律职业化问题逐渐浮出水面。这一进步的历史转捩点是清末变法。清末变法的一大举措是学习西方的职业化司法，设立专职的审判衙门，建立职业律师制度。专职审判官和专职律师的需求催生了同样专业的法学教育与法律训练，法政学堂如雨后春笋般建立起来。这一新传统为民国继受、发扬，逐渐形成了职业的法官、检察官阶层和同样职业的律师阶层。民国的法官完全是职业化的，他们都具备法律职业知识。当然，它的程度是一个逐步提升的过程。

　　1949年以后，司法职业化受到否定。这一对司法的非职业化改造除了实际上废止律师制度以外，就是法官的“去法律知识化”和所谓的司法民主化。我所讲的法官“去法律知识化”是指不具备法律专业知识的军人、革命家担当司法职务，而所谓的司法民主化就是上文提出的“人民法庭”制度和人民陪审员制度，也包括它的极端形式：文化大革命中的造反派“司法”。

　　再次认同与实践司法职业化则要到改革开放以后。

　　1978年开始的思想解放运动打破了为害中国几十年的阶级斗争为纲戒条，作为对文化大革命反省的一部分，追求法制取得了极大的社会共识，大民主受到质疑。正是在这一社会大势下，我国开始了举世瞩目的司法职业化建设。但是司法职业化的提出及在思想上形成共识却经历了相当长的时间。[34]到2002年，司法职业化才正式成为司法改革的目标之一。时任最高人民法院院长的肖扬在九届全国人大五次会议第四次大会上向大会报告最高人民法院一年来工作时说，“最高人民法院继续推进法院改革……以法官制度改革为重点，推进法官职业化建设……”[35]就制度建设来说，最重要的成就一是《法官法（1995）》的制定，法官法破天荒的将法律专业知识作为任职条件，[36]二是统一司法考试制度的建立。[37]从此，虽然不同的意见始终存在，但是法律人对司法职业化持肯定态度者似乎占绝对优势。

　　这一几千年中国史上第二次司法职业化浪潮所要解决的核心问题是：法官的职业知识获得，我觉得可以称之为“法官法律知识化运动”，它实质上是法律现代化在司法领域的表现：由压制型司法走向“说理型司法”。正因为代表了法律现代化的时代潮流，所以贺卫方教授“复员军人进法院”一文才受到了前所未有的追捧，当然也受到相关利益群体的猛烈攻击。