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西汉刑制改革新探

  我们先分析张苍等所拟的改法方案的第一段,根据张苍等人上奏有“臣谨议请定律曰”的文字,我想称它为“定律之段”。今本《刑法志》在这一段的结尾,有颜师古的注文:“(前略)杀人先自告,谓杀人而自首,得免罪者也。吏受赇枉法,谓曲公法而受赂者也。守县官财物而即盗之,即今律所谓主守自盗者也。杀人害重,受赇盗物,赃污之身,故此三罪已被论名而又犯笞,亦皆弃市也。今流俗本笞三百、笞五百之上及劓者之下有‘籍笞’字,复有笞罪亦云‘复有籍笞罪’,皆后人妄加耳,旧本无也。”我们先按师古注文的后半段把流俗本《刑法志》正文部分复原。需要事先说明的是,如果仔细分析师古所说和《刑法志》原文,实际只在“劓者”之下插入“籍笞”(而且这处籍笞可能和三百之上的籍笞是同一个,对流俗本显然有成见的师古或许没看仔细多说了一个),其他三处仅插入一个“籍”字便可(“籍笞”二字全用亦不影响理解)。“诸当完者,完为城旦舂;当黥者,髡钳为城旦舂;当劓者〔籍笞〕,〔籍〕笞三百;当斩左止者,〔籍〕笞五百;当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法,守县官财物而即盗之,已论命复有〔籍〕笞罪者,皆弃市。”
  关于《刑法志》本文和师古注,我想提出以下两点:
  1.关于“籍笞”的问题。
  我们不知道师古用的“旧本”权威到什么程度,但流俗本有这样的原文,不会是凭空添加的。“籍笞”见于本段全部共四处,显然也不是一种笔误。“籍”在此处是何意?经反复研究,我觉得没有必要到古字书中去寻找答案,如果联系《刑法志》的其他部分,在随后不久汉景帝的诏令中就能得到合理的解释。
  景帝元年(前156年)针对文帝时制定的刑制造成受笞的罪人“率多死”的问题进行改革,他下诏说:“加笞与重罪无异,幸而不死,不可为人。其定律:笞五百曰三百,笞三百曰二百。”结果犹尚不全。至中六年,又下诏曰:“加笞者,或至死而笞未毕,朕甚怜之。其减笞三百曰二百,笞二百曰一百。”
  景帝诏两次都提到“加笞”的词语,《三国志·陈群传》谈到议复肉刑时陈群说:“臣父纪以为汉除肉刑而增加笞,本兴仁恻而死者更众”,其中的“增加笞”三字,“增”为动词,“加笞”为名词。此处说的一除一增,表示汉文帝时是用“加笞”代替了部分“肉刑”。根据以上资料,可以有充分的理由认为,张苍等人上奏文中“籍笞”的含义就是“加笞”,“籍”等于“加”。无论《汉书》的版本到底如何,由此能够得出的一个结论是:在张苍等人当初的这篇奏文中,这个字是存在的。“籍”字恰好说明这里的“笞”不是一般作为独立刑罚的笞,而是附着于髡钳城旦之上的附加刑,它可能比加笞的“加”,更能体现出“附加”的含义。过去的理解,把这里的“笞”误认为是汉代的“笞刑”,完全是因为少了一个“籍”字的缘故,结果造成从师古开始就说它是笞刑,这很不准确,不合张苍所拟令文的原意。师古不明其义,斥责流俗本是妄加,其实这正是流俗本不同于师古手头的所谓“旧本”的一个优点,应该说流俗本更忠实法令的原貌(至于是否忠于班固的《汉书》,我们不知道),在上奏文中需要表示刑罚内在特点时,此字实不可少。
  2.师古的误注。
  在师古看来,新的改动为:杀人自首、受赇枉法、主守自盗等三罪,都是论名后又犯笞将被处以弃市。我认为他的这一理解是错误的。“当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之,已论命复有〔籍〕笞罪者,皆弃市”。是一个复杂的复句。文中由“及”字(请务必注意这个“及”字)先列举了并列关系的三个主语,然后共用“者”字以下的“皆弃市”三个字为谓语,构成全句的主谓关系。我们设三个主语为A、B、C,那么A=当斩右止,B=杀人先自告,C=吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之,已论命复有〔籍〕笞罪。因此原文可简化成如下的句子,“A及B及C者,皆弃市”。所以原文真正的意思是:
  B.杀人先自告,弃市。


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